“Vámonos de aquí, por favor”. Eso era lo único que Nicolás Moreno repetía la tarde del 22 de diciembre. Esa noche celebraría su cumpleaños 23, y se preparaba comprando regalos para él y sus hermanos en La Polar del PortaLa Reina. Con la plata que ganaba trabajando y con su tarjeta de crédito, no esperaba encontrar problemas; mucho menos la respuesta que recibió en la tienda. “Su tarjeta está bloqueada”, le dijeron. “Como tiene síndrome de Down, tiene que traer un certificado médico”.

Pamela Zapata pidió una habitación en el Motel Marín 014 y le dijeron que no había disponibles. Junto a su pareja, Carla de la Fuente, esperaron mientras veían pasar parejas heterosexuales. Entonces preguntaron por qué les mentían. “¿Es porque somos lesbianas?”. “Retírense, señoritas”, les dijeron.

Después de varias reuniones fallidas y un par de encontronazos en la calle, Roberto Vilaza, dirigente de ferias libres de Paine, fue a la oficina del alcalde Diego Vergara (RN) junto a otros cinco feriantes, buscando un acuerdo para la feria navideña de ese año. Vilaza había apoyado públicamente en las elecciones municipales al candidato de la oposición, y el alcalde ya le había mostrado su reprobación. Según Vilaza, Vergara exigió su exclusión para permitir la realización de la feria en la calle Santa María en las condiciones que los dirigentes pedían. 

Con estos antecedentes, el abogado Marcelo Drago presentó la primera demanda invocando la ley Zamudio por discriminación política, una de las 15 categorías tipificadas en la ley. Las otras dos acciones judiciales conocidas hasta la fecha  han denunciado discriminación por discapacidad, en contra de La Polar, por no permitir que Nicolás Moreno efectuara una compra; y por orientación sexual, en contra del Motel Marín 014 por no dejar entrar a la pareja de lesbianas Carla de la Fuente y Pamela Zapata. Este último ha sido el único caso en recibir un fallo. Las demandas de Moreno y Vilaza están en etapa de presentación de pruebas.

A ocho meses de su entrada en vigencia, parece muy temprano para hacer una evaluación de la efectividad de la ley, aprobada y divulgada tras el asesinato del joven Daniel Zamudio, hace un año. Pero varios expertos coinciden en apuntar a una falencia clara: hasta ahora la ley sólo ha introducido una acción judicial para reparar un acto de discriminación, lo que es menos que suficiente para combatir esa práctica. Señalan que es indispensable un cuerpo administrativo que fiscalice y promueva políticas públicas preventivas.

La llamada ley Zamudio dice que todos los órganos del Estado tienen el deber de establecer políticas para asegurar el derecho a la no discriminación. Pero según Óscar Rementería, vocero del Movilh, es una disposición muy vaga: “No especifica ni fechas, ni plazos, ni cómo debe ser llevado a cabo ese proceso. Es sólo una declaración de buena voluntad. No existe una responsabilidad delimitada”. Pablo Simonetti, presidente de la Fundación Iguales, coincide: el foco debería estar en políticas de prevención y educación. “Se necesita una institución del Estado que tenga presupuesto y poder efectivo para intervenir en los trabajos sectoriales de cada ministerio”, dice.

Un antecedente claro para apoyar la necesidad de ese ente vigilante es la historia de la Ley de Transparencia. Para Tomás Vial, investigador del Centro de Derechos Humanos de la UDP, pese a que esa ley se dictó en 1999, no tuvo efectos significativos hasta la creación del Consejo para la Transparencia en 2008. “Lo que tenemos hoy día con la Ley Antidiscriminación es equivalente a tener una ley antitabaco sin Sesma, una ley de transparencia sin consejo. Y la experiencia comparada muestra que mientras no existe un ente fiscalizador responsable, las prácticas continúan”, dice.

Por eso, Jorge Contesse, investigador asociado del Schell Center for International Human Rights de la Facultad de Derecho de Yale, dice que el título de la ley es equívoco: pareciera que estableciera medidas contra la discriminación, pero sólo crea un mecanismo judicial de reparación para casos específicos. “Si el objetivo es erradicar la discriminación no basta con tener medidas punitivas y a posteriori”.

 

El primer fallo

Cuando el guardia del motel se acercó a decirles que se fueran, Pamela Zapata insistió en una explicación. “Pero ni se atrevió a decírnoslo a la cara. Dijo algo como:  es por ser ustedes, lo que fue peor”, recuerda.

Ella y su pareja fueron las primeras en presentar una demanda invocando la ley Zamudio, y también las únicas, hasta ahora, en ganar. Su caso lo llevó Alan Spencer, abogado del Movilh, quien también está a cargo de la demanda contra La Polar por discriminación a la discapacidad.

Spencer dice que al principio era pesimista respecto de la ley. Creía que el recurso de protección como vía judicial para proteger garantías constitucionales podía ser suficiente. Pero ahora dice que los beneficios han quedado demostrados. Por ejemplo, explica, si hubieran usado el recurso de protección para el  mismo caso de la pareja de lesbianas, podrían haber obtenido una sentencia favorable de la Corte de Apelaciones, pero la prohibición hubiera estado dirigida a no discriminar a esa pareja en particular, para ese caso específico. En cambio, con la ley Zamudio, que se presenta ante tribunales de primera instancia, la orden es: “No puede discriminar a parejas del mismo sexo en el futuro, sean los demandantes o no”. 

Además, esta ley establece una multa que el recurso de protección no contempla. El Motel Marín 014 tuvo que pagar el monto máximo: 2 millones de pesos, aunque según Spencer la cifra es tan baja que no genera el efecto disuasivo que debería. A su vez, la ley obliga a que ese dinero vaya a la fiscalía, para evitar que se produzcan demandas interesadas. 

El problema de la información que manejan las personas sobre el derecho a demandar y cómo proceder es relevante, y podría ser otra razón para tan pocas demandas. Lorena Fries, directora del Instituto Nacional de Derechos Humanos, cree es esencial que los ciudadanos tengan conocimiento para poder denunciar situaciones de discriminación. “Todo el mundo la conoce, pero nadie sabe cómo funciona. Con ese propósito hemos repartido cartillas informativas para que la ley deje de tener sólo carácter simbólico y sea un instrumento eficaz de protección”, dice. El Movilh ha hecho lo mismo. 

 

Una ley subordinada

Nicolás Moreno anda con un gorro que le cubre la cara hasta la mitad, según le explica a su madre, Paulina Ulloa, “porque soy raro”.  “Me lo dijo la señora de La Polar”. 

Aunque él claramente está consciente de su condición, fue ese momento en la tienda el que marcó, para él, la expulsión del mundo de los normales. “Fue como quedar en evidencia ante todos”, dice su madre. “Él trabaja, es autónomo, ha ido toda su vida a un colegio como cualquier otro, y de repente, le dicen que no pertenecía al mismo mundo de todos”.

Después de horas de insistencia, Paulina pudo conseguir el papel en donde la multitienda exigía el certificado y con eso entablar una demanda, que también lleva Alan Spencer. “Tenía un comportamiento crediticio perfecto y está claro que esto fue una discriminación por rasgos físicos”, dice el abogado (la empresa, por su parte, argumentó en un comunicado que el bloqueo de la tarjeta fue sólo momentáneo, pues “no se había acreditado alguna tarjeta bancaria que respaldara la apertura de la cuenta”, y descartó cualquier otra motivación).  

La defensa de Moreno, eventualmente, podría encontrarse con un problema: la relación de la ley Zamudio con otros derechos o garantías constitucionales, pues ésta incluye una disposición excepcional que podría permitir que se efectúen excepciones cuando las distinciones estén amparadas en el ejercicio legítimo de otro derecho constitucional, como la libertad de empresa, de culto, de enseñanza, de trabajo o de opinión. 

Para Lorena Fries esa disposición debería eliminarse de la ley. “Es una salvaguarda que hay respecto a la ponderación de derechos y podría ser un elemento que distorsione su aplicación”. Mauricio Tapia, profesor de Derecho Constitucional de la  U. de Chile, quien participó en la última etapa del proyecto, sostiene que el inciso es peligroso. “Es muy paradójico; una ley que pretende proteger a los discriminados termina por introducir una regla que los discrimina”.  

El abogado Álvaro Ferrer, profesor de Fundamentos del Derecho de la Universidad Católica,  opina lo contrario: para él la ley protege especialmente la orientación sexual y la identidad de género, categorías ante las cuales los otros derechos quedan subordinados. “Me parece aberrante que se imponga una agenda ideológica a través de una ley que considera reivindicaciones sociales como derechos cuando no lo son. La ley restringe  derechos auténticos, como la libertad de enseñanza y de religión”.  Como ejemplo, sostiene que en la demanda al Motel Marín 014 debería haber primado la libertad de esa empresa a ejercer una actividad no contraria a la Constitución. “Ese fallo fue muy débil y nadie consideró lo que los gringos llaman staging, que es que se hayan creado actos para generar jurisprudencia, casi un verdadero montaje”. 

 

La ley como símbolo 

Hasta ahora, la  ley no ha tenido mayor impacto en la justicia penal, ya que sólo constituye un agravante a la causa. Sólo en casos civiles se puede invocar la Ley Antidiscriminación por sí sola. Por eso, golpizas brutales como aquella que motivó su aprobación no son el blanco que esta ley persigue disminuir. 

Lo que sí ha logrado, según muchos, es penetrar en el espectro simbólico y generar una mayor conciencia respecto a la discriminación. Para Jorge Contesse: “Las leyes influyen en la cultura chilena dentro del radar de lo que es posible y no posible, y esta ley, por lo mismo, ha favorecido la promoción de una cultura más tolerante respecto a la diversidad”. Un ejemplo sería la reciente sanción de la Comisión de Ética de la Cámara Baja al diputado Ignacio Urrutia por sus dichos homofóbicos. “Esto confirma que existe un nivel de tolerancia mucho menor a nivel social para los actos de discriminación, pero a su vez confirma las debilidades de alcance que tiene la ley, al no incluir ninguna disposición que obligue al Congreso”.

Lorena Fries, del Instituto de DD. HH, cree que la ley también ha tenido un efecto irradiador para las instituciones públicas respecto a la necesidad de adecuar sus normas y prácticas. El mejor ejemplo es el caso de las Fuerzas Armadas: pese a que una encuesta del Ejército, aplicada a nueve mil funcionarios, arrojó que un 97% de integrantes es contrarios a tener homosexuales entre sus filas, la institución adecuó su reglamentación para estar acorde a la ley.