La reciente adjudicación de un contrato especial de operación para la explotación del litio por parte del Ministerio de Minería, como resultado de una licitación y en ausencia de una ley especial reguladora, ha generado controversias. Para nosotros, abre la oportunidad de discutir acerca de cuál debiera ser el diseño de un marco regulatorio para el desarrollo de una actividad económica relevante y de alta proyección, en el contexto de la demanda creciente de seguridad y estabilidad para las inversiones. Esto, en un escenario en que la judicialización de conflictos económicos debe entenderse más bien como el síntoma de los problemas de diseño regulatorio que como su causa.

Lo que tratamos de sostener es que, cuando se trata de definir el marco regulatorio para mercados estratégicos, lo deseable es tratar de despejar con anterioridad las interrogantes sobre las reglas del juego aplicables. De lo contrario, se corre el riesgo de que los procesos de implementación de bienintencionadas políticas públicas terminen transformándose en grandes problemas a consecuencia del espacio disponible para una judicialización inevitable.

La decisión pública que determina el modo de explotar lo que se considera un recurso estratégico para el país, como es el litio, abre tres discusiones: de tipo constitucional, de libre competencia y de regulación ambiental.

 

La pregunta constitucional

Desde el punto de vista constitucional, dado que la ley a la que se remite la Constitución, califica al litio de recurso estratégico, no es posible utilizar los mecanismos propios de las concesiones mineras para su explotación. Cuando se califica a sustancias de estratégicas, las actividades de exploración, explotación y beneficio quedan constitucionalmente publificadas, es decir, sólo el Estado puede ser su titular. De este modo, para que el Estado desarrolle esas actividades, subsisten dos alternativas. Por una parte, se pueden realizar “directamente por el Estado”, quien puede crear o utilizar empresas públicas, o puede externalizar el Estado esas labores en empresas privadas mediante figuras de “contratos especiales de operación” o “concesiones administrativas”, en que un tercero actúa por mandato directo del Estado.

Así las cosas, desde el punto de vista constitucional, la pregunta es la siguiente. ¿Existen las bases legales que autoricen el uso del contrato especial de operación para sustancias como el litio? Dicho de otro modo, ¿la delegación al privado en este caso contaría con una normativa precisa a nivel legal? Los opositores al actual proceso consideran necesaria una fuente legal expresa, que detalle los términos de la delegación, mientras que quienes la justifican creen que basta con la referencia general que la Constitución hace a los contratos de operación. De la respuesta a esta pregunta depende la estabilidad completa de esta licitación y finalmente su validez. La sola existencia de la pregunta, que se puede formular en términos razonables, da cuenta de cómo el sistema inició su vigencia bajo un contexto de incertidumbre. 

La judicialización es finalmente la delegación en un tercer poder del Estado de la resolución de los vacíos normativos.

¿Y la libre competencia?

Desde la perspectiva de la libre competencia, el DL 211 establece que no pueden otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, “salvo que la ley lo autorice”. Las bases de la licitación establecieron que el adjudicatario pasaría a explorar y explotar una cuota de hasta cien mil toneladas de litio metálico, en cualquier área del territorio nacional. Esas bases no contemplaron, por su parte, restricciones de participación y que quien se adjudicó la concesión pasaría a ser la única empresa que explote el litio metálico en Chile, al menos en el mediano plazo. Se refuerza entonces en la mirada de libre competencia, ahora, la pregunta acerca de si el diseño regulatorio de la explotación del litio debió hacerse vía una ley especial. Argumentarán algunos que en este caso se entregó un monopolio. Otros, que al ser el mercado relevante, uno de carácter internacional, la actividad concedida en Chile realmente tiene un carácter competitivo, a lo que habría que agregar la posibilidad de entrada de nuevos actores. La incertidumbre acerca de la respuesta, y el hecho de que deba hacerse el análisis técnico de fondo de libre competencia para alcanzarla, reafirma el nivel de incerteza que genera un marco como el elegido. 

 

El choque con la norma ambiental

Finalmente, desde la perspectiva ambiental, la explotación del litio requiere inevitablemente resolver la manera en que ésta interactuará con las normas aplicables a los recursos naturales afectados, como el agua, la gestión en cuencas sensibles y las de evaluación ambiental. Se requiere determinar, por ello, las consecuencias que la aplicación de estas otras normas tendrá en las posibilidades de realización efectiva del contrato adjudicado.

Así, la licitación del litio refleja bien las preguntas que terminan generándose cuando se desarrollan proyectos de inversión en base a marcos regulatorios incompletos; los que pueden tener tal condición por la decisión del Ejecutivo de evitar una discusión legislativa que retrasaría determinadas políticas públicas de urgente implementación, o bien porque las reglas legales existentes hayan sido derechamente insuficientes.

En cualquiera de los dos casos, el resultado es el mismo. Más allá de las intenciones, se terminan promoviendo proyectos relevantes sobre bases inciertas. Y la incertidumbre termina luego en judicialización, que es finalmente la delegación en un tercer poder del Estado de la resolución de los vacíos normativos. Una forma de evitar las críticas a lo que se ha denominado una excesiva judicialización, entonces, es entregar mayor certeza ex ante a los regímenes jurídicos elegidos. Más aun, cuando se trata de mercados estratégicos y de interés público.