Primero vino la advertencia del ex contralor de Penta Rodrigo Muñoz, quien propuso a los controladores del grupo, Carlos Eugenio Lavín y Carlos Alberto Délano, una línea de denuncia, para que sus empleados pudieran revelar irregularidades y delitos al interior de las empresas. Pero su idea no tuvo cabida.

Sólo seis meses antes de que estallara el caso que involucró a Penta en el financiamiento ilegal de la política, sus ejecutivos recibieron la propuesta de implementar un modelo de prevención de delitos en sus sociedades de inversión. También fueron visitados por una certificadora, firma que legitima el cumplimiento de esos modelos y detecta los riesgos a los que se podría enfrentar una empresa, pero finalmente no hubo interés de los dueños ni por un modelo y menos por la certificación.

Esto aun cuando desde fines de 2009 ya no sólo las personas pueden ser condenadas por delitos. También las empresas: la Ley 20.393 establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y soborno/cohecho a funcionarios públicos.

El Consejo de Defensa del Estado (CDE) consideró este último delito para querellarse en contra de Empresas Penta, en marzo pasado. Lo mismo hizo la Fiscalía, el 10 de septiembre, cuando Sabas Chahuán solicitó, ante el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, una audiencia para formalizar a tres sociedades de Penta: Empresas Penta S.A., Inversiones Penta III e Inversiones BanPenta, la que se realizaría dentro de este mes. De haber tenido un modelo, el grupo se habría “librado” de esta formalización: la ley absuelve de esa responsabilidad a la empresa que cuente con un modelo adecuado y eficiente, que generalmente se garantiza con la certificación.

El tema no es menor: dentro de las penas que dicta la ley se encuentra la alternativa de disolver a la empresa que incurre en estos delitos,  aunque el gran problema es cómo una empresa puede afectar su prestigio cuando se enfrenta a una contingencia como ésta. “Es relevante que las compañías entiendan que tener un modelo implementado y certificado es crucial al momento de proteger los intereses de los inversionistas y accionistas que están detrás, porque la experiencia chilena nos indica que desde el punto de vista de la reputación, las empresas pierden mucho valor por el solo hecho de existir una investigación en su contra”, explica Matías Balmaceda, abogado con gran experiencia en el tema: ha implementado el modelo en más de 60 empresas, entre ellas el Grupo Falabella, CMPC, Transelec, Inmobiliaria Manquehue. Por ese servicio, se cobra entre $ 7 millones y $ 25 millones.

Los casos de empresas chilenas formalizadas por esta ley, en todo caso, son contados con los dedos de la mano. Eso hace que haya poca conciencia de los riesgos que se corren, aun cuando las compañías se exponen no sólo a ser liquidadas, también a que se les prohíba celebrar temporal o permanentemente contratos con organismos del Estado, lo que puede ser fatal, sobre todo para las empresas chicas y medianas. Un punto no menor: la firma puede ser formalizada incluso, si quien cometió el delito fue un empleado y no su dueño.

Riesgo a la antigua

Susana Sierra, junto a Jorge Bofill y la clasificadora de riesgo Humphreys, controlan la certificadora BH Compliance, una de las 21 empresas registradas como certificadoras en la SVS. Maneja el 52% de participación en este mercado, que en Chile aún es bastante pequeño. Dice que antes del caso La Polar sólo tenía un cliente: Itaú, que obtuvo la certificación meses después de que se hiciera pública la crisis de la multitienda. Luego vinieron otras. Celulosa Arauco, Transbank y Codelco, hasta sumar 62.

La ley sobre responsabilidad penal de las empresas considera penas desde disolver a una firma, hasta la prohibición de realizar contratos con el Estado. Pero el gran problema es cómo una empresa puede afectar su reputación por enfrentarse a una investigación en su contra.

En marzo de este año recertificó a Banco Penta, no sin recibir críticas de distintos frentes. “El banco tiene los controles adecuados, los delitos ocurrieron en las sociedades de inversión. La confusión se genera porque los distintos negocios ocupaban el mismo nombre. Por un tema de reputación de marca, se vieron afectadas las distintas unidades de negocio”, explica Susana Sierra, quien además es directora del diploma de Compliance y Buenas Prácticas Corporativas de la UC.

Las evidencias están a la vista: el Banco Penta fue vendido al grupo Luksic este año, con una tasa de descuento del 5%, por la situación que vivía el conglomerado.

En julio de 2015, la fiscal Carmen Gloria Segura envió un documento a todas las certificadoras para saber si Empresas Penta, Inversiones Penta e Inversiones BanPenta contaban con un certificado sobre implementación de modelo. La respuesta fue negativa. En el oficio también se les preguntó si esas sociedades estaban en proceso de certificación. Un punto no menor, considerando que si una compañía decide implementar modelos de prevención, incluso después de conocidos los delitos, sirve como atenuante.

Penta, según datos del Ministerio Público, se encuentra en proceso para recibir la certificación de manos de BH Compliance, pero esta no estaría lista para la audiencia, porque adquirirla toma al menos tres meses: se debe corroborar que el modelo funcione; que cuenta con un encargado de prevención que reporte al directorio; que exista capacitación a sus empleados respecto de trabajos expuestos a funcionarios públicos, entre muchas otras materias.

En todo caso, según Sierra, el caso Penta marca un antes y un después al interior del empresariado. “En Chile existe la cultura del riesgo a la antigua, que es pensar que los controles deben estar en las empresas operativas y no en las de inversión, que apenas cuentan con empleados. Este caso nos ayuda a demostrar que las de inversión también están expuestas y pueden causar un daño grande”.

Entre SQM y Corpesca

Las alarmas recién se están prendiendo en el mercado. Patricio Eguiguren, dueño de la certificadora MC Compliance, la cual ha certificado a unas 50 compañías, entre ellas a CMPC, afirma que “en Chile las empresas no están tan atomizadas, como en Estados Unidos, por lo que muchas veces los dueños sienten que conocen a sus empleados y que no necesitan mayores controles. Eso es un error. Los casos Penta y SQM ayudan a explicar que el compliance y la prevención de delitos son un buen negocio para toda empresa”, dice Eguiguren. Aun así, las cifras indican que el empresariado no es tan consciente de su valor. De hecho, de las 1.926 empresas grandes 4 –definidas  por el Servicio de Impuestos Internos (SII) como todas aquellas que facturan más de un millón de UF–, menos de un 25% están certificadas. A marzo de 2015, sólo 117 grupos empresariales contaban con esa documentación, entre ellas Consorcio, Banco Santander, Celfin y Antofagasta Minerals. El número no mejora entre las firmas abiertas a Bolsa: Según la SVS, a marzo de 2015, grandes compañías como Sonda, SAAM, CAP, CGE, Banmédica y Embotelladora Andina no se encontraban certificadas.

Un tema que hoy preocupa a las autoridades, incluida la SVS, es la calidad de las certificaciones, ya que la superintendencia sólo registra a las compañías certificadoras, pero no tiene facultad para fiscalizarlas. Por eso, Patricio Véliz, director legal de MC Compliance, afirma que es esencial que exista “voluntad real y efectiva de los directores para implementar un modelo de prevención eficiente, y que este no sea sólo una pantalla o un modelo de papel para decir que cuentas con ella”. Por este servicio, las certificadoras cobran entre $ 10 millones y $ 50 millones, dependiendo del tamaño de la empresa.

Un caso que alertó al mercado es SQM. Porque si bien tiene la certificación que en 2013 entregó –y un año después renovó– la clasificadora Feller Rate, es evidente que fallaron todos los controles, explican desde la Fiscalía, aun cuando no hayan encontrado delitos bases de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Varios analistas, en todo caso, consideran que en un caso tan bullado como este es curioso que teniendo un modelo de prevención de delitos, ningún director ni ejecutivo haya salido a defenderse con el argumento de la certificación.

Al interior del Ministerio Público ya analizan el próximo escenario: formalizar a Corpesca, la pesquera del grupo Angelini, por cohecho. La empresa está bastante blindada: tiene la certificación que le entregó ICR, la certificadora del ex superintendente Álvaro Clarke, aunque de ser sometida a proceso debería probar que el modelo realmente funcionó.

Los primeros casos

La responsabilidad penal de las empresas se introdujo en Chile para cumplir las exigencias de la OCDE. El abogado Ciro Colombara, socio de Veracitas, consultora de su estudio dedicada a elaborar modelos de prevención de delitos y a certificar empresas, piensa que “cuando se discutió esta ley existía claridad que mientras no hubiera un gran caso en que se aplicara, el sistema  no iba a ser relevante para las empresas”, explica.

Hoy el Ministerio Público está mucho más atento a los casos de corrupción y que puedan dar lugar a la responsabilidad penal de las empresas. Entre las autoridades ya se discute incluir en esta figura la colusión y los delitos tributarios.

El primero fue el de Pinturas Ceresita, de la familia Izquierdo Menéndez, formalizada por los sobornos pagados al director de Obras de la Municipalidad de Recoleta para funcionar ilegalmente dentro de la comuna. El 30 de abril de 2013 se llevó a cabo su formalización –la primera en Chile– y se decretó un acuerdo reparatorio de US$ 2,5 millones, para así suspender el juicio. “Ceresita aceptó que su caso y este acuerdo se ocupara para efectos académicos y hoy en día se utiliza a nivel internacional para explicar cómo se puede aplicar la ley. El segundo gran caso será Penta”, agrega Colombara.

Pero el tema también puede afectar a empresas pequeñas. Eso le ocurrió a Salmones Colbún, la primera empresa condenada en Chile. En agosto de 2013 se dictó sentencia en contra de la firma, por haber conseguido aumentar sus derechos de agua por medio de 10 sentencias falsas. No sólo tuvo que pagar una multa de $ 20 millones, sino que perdió los beneficios fiscales por tres años, y fue obligada a publicar en El Mercurio la sentencia en su contra. “El hecho de aparecer como una empresa con condena hace que nadie quiera hacer negocios contigo”, explica Patricio Caroca, el fiscal que llevó la causa. El tema le costó caro a la compañía: primero incurrió en cesación de pagos a sus acreedores, y a los pocos meses quebró.

Hoy el Ministerio Público está mucho más atento a los casos de corrupción y que puedan dar lugar a la responsabilidad penal de las empresas. Entre las autoridades ya se discute incluir en esta figura nuevos delitos, como la colusión y los delitos tributarios, y ya se piensa en que los modelos de prevención y su certificación dejen der ser optativos y pasen a ser una obligación. Según Caroca, “con esta ley, Chile se pone al nivel de los países desarrollados y es una señal potente para que el empresariado realmente adopte medidas de prevención y minimicen los riesgos, porque hoy más que nunca hay un repudio para quienes hacen negocios ilegales”.