Según pronósticos de las Naciones Unidas, hacia el 2050, al menos una de cada cuatro personas probablemente viva en un país afectado por escasez crónica y retirada de agua dulce. Este diagnóstico fue el puntapié inicial para que en 2011, en la administración de Sebastián Piñera, Chile firmara ante la ONU un protocolo en el que se comprometía a consagrar el agua como un derecho humano.
Este compromiso fue recogido por el actual gobierno en el proyecto de ley que plantea una reforma estructural al Código de Agua vigente —que data de 1981— y que hace tres semanas fue aprobado por la Cámara de Diputados, para pasar a segundo trámite en el Senado.

La iniciativa establece que “el acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado”. Este artículo, que está dentro de las primeras dos páginas del documento visado por la Cámara, es quizás el único que genera un consenso entre los actores impactados por la reforma; el resto tiene hoy divididos a parlamentarios, abogados constitucionalistas e incluso al propio Gobierno.

Chile, un país privilegiado

A nivel global, Chile es considerado un país privilegiado en materia de recursos hídricos. Cuenta con 200 millas marítimas, 101 cuencas hidrográficas, 1.251 ríos, cerca de 13.000 lagos y lagunas y aproximadamente 24.000 glaciares.

En términos de volumen de agua procedente de las precipitaciones, Chile posee un promedio nacional per cápita de 51.218 m3/persona/año —valor sustancialmente alto respecto a la media mundial registrada por el Banco Mundial en el año 2010 de 6.600 m3/persona/año—. Sin embargo, tiene brechas muy significativas a lo largo del territorio nacional: mientras que en el norte este promedio baja a 500 m3, en el sur es de 7.000 m3.

La heterogeneidad particular de Chile y la escasez del recurso hídrico a nivel mundial, panorama del cual Chile no es ajeno, ha motivado a organizaciones y al propio gobierno a preguntarse si el agua dentro del país está siendo bien distribuida y/o utilizada; si los llamados acaparadores (personas que tienen derechos de agua y no la utilizan) afectan el desarrollo de este recurso; si la legislación actual es suficiente para el escenario que se está enfrentando y si está garantizada el agua como un derecho humano. A esto se han sumado interrogantes que apuntan a si es posible caducar derechos que fueron entregados de forma perpetua y si vale la pena avanzar en una reforma que, de no implicar retroactividad, sólo afectaría al 10% del recurso que no se ha otorgado a través de derechos de agua.
Es que hoy, del total disponible en Chile, un 82% es utilizado por el sector agropecuario; un 8%, para los servicios de agua potable y saneamiento; un 7%, por el área industrial y un 3%, por la minería. Realidad que da cuenta de las fuerzas que están en pugna por la reforma que hoy se tramita en el Congreso.

¿Perpetuidad o concesión?

Hoy los derechos de agua en Chile se entregan en perpetuidad y son de absoluto dominio de su titular. Este principio se elimina con la reforma y se indica que el derecho es de “uso y goce temporal” y se le da la categoría de concesión por un máximo de 30 años, plazo que puede ser renovable, siempre y cuando se esté haciendo un uso efectivo del recurso.

Además, se establecen causales de caducidad cuando no se ocupen, en el caso de los consuntivos —que permiten consumir las aguas— es de cuatro años y de ocho años en el caso de los no consuntivos —que permiten emplear agua sin consumirla— con la obligación de restituirla al caudal.

Al respecto, el ministro de Agricultura, Carlos Furche, precisa: “No me parece que haya ningún argumento económico que justifique que los derechos tienen que ser a perpetuidad. Sin embargo, no se tocan los derechos ya otorgados; esto es válido para los derechos que se entregan de aquí en adelante”.

Las dos almas del gobierno

“Esto no es una expropiación” y “ni de carácter retroactivo” son frases que afloran de inmediato desde el gobierno cuando se habla sobre la reforma, y esto se debe a que se ha intentado instalar que el proyecto no es un cambio a las reglas del juego, sino que es un ordenamiento. Visión que no sólo no genera un consenso sino que podría implicar que una vez más un proyecto de ley termine en el Tribunal Constitucional. Es este temor el que al final del día divide al gobierno y a la Nueva Mayoría. Mientras algunos apuestan por avanzar en la reforma tal como está, el ala “tecnócrata” —como los sindican— apuesta a que este proyecto no pasaría “por ningún motivo” el filtro del Tribunal Constitucional, escenario al que el Ejecutivo no se debiera exponer tras los fracasos en las reformas educacional y laboral.

Chile posee un promedio nacional per cápita de 51.218 m3/persona/año. Sin embargo, mientras que en el norte, este promedio baja a 500 m3, en el sur  es de 7.000 m3.

Además, esta misma corriente del gobierno estima que una reforma de este tipo en nada contribuye a recuperar las confianzas del sector privado, y muy por el contrario puede ser vista como una nueva afrenta a una alianza público-privada.

El temor constitucional radica en que, de acuerdo al derecho de agua que rige hoy, quienes solicitan usos no tienen plazo para inscribirlos en el Conservador de Bienes Raíces (CBR). Así, hoy un recurso que a nivel mundial es escaso podría estar en manos de personas o industrias que tienen derechos sin inscripción. Esto se vuelve aún más crítico cuando la Dirección General de Aguas (DGA), organismo que depende del Ministerio de Obras Públicas, afirma que “no existen datos sistematizados de los derechos no inscritos, toda vez que desarrollar dichos estudios no implicaba nada práctico”.
Al no estar inscritos en el CBR, no se les puede cobrar la patente por no uso. Hoy los que pagan corresponden a cerca de 26 millones de litros por segundo.

A ojos del ministro de Obras Públicas, Alberto Undurraga, la no inscripción es “un mecanismo para burlar el cobro de la patente por no uso”, ya que tal como indica la DGA, no se cuenta con registro ni herramientas para efectuar el cobro.

“Hay un peligro latente de afectar el consumo humano, que ya se aprecia en localidades rurales donde se distribuye agua en camiones aljibes, y hemos estado a un par de lluvias de tomar medidas de racionar el consumo en Illapel y en Valparaíso”. Esta es la razón que impulsa al gobierno a seguir adelante con la iniciativa, sobre todo cuando las críticas del ministro Undurraga dan un paso más: “(hay actores) que se los guardan para que suban de precio y especulan con ellos”.

La reforma al Código de Aguas que está pronto a verse en el Senado estipula algunos aspectos retroactivos. Ejemplo de eso es que respecto a los derechos antiguos que no estén inscritos en el Conservador de Bienes Raíces, se establece un plazo de cinco años para regularizarlos. Si los titulares no cumplen con ello, el derecho se extinge. En el caso que estén debidamente inscritos, pero que no se estén usando, estos tienen un plazo para los consuntivos de cuatro años y para los no consuntivos de ocho años para iniciar uso efectivo, si no sus derechos caducarán.

EL filtro constitucional

Los ministros Undurraga y Furche son optimistas. Ambos creen en la viabilidad de esta reforma y esperan que no esté a priori condenada a la lupa del Tribunal Constitucional. Sobre todo considerando que desde el interior del gobierno lo que menos quieren es seguir cayendo en esta instancia.
La visión choca de frente con los expertos. El abogado y ex DGA del primer gobierno de Michelle Bachelet, Rodrigo Weisner, está convencido de que este proyecto terminará en el TC. “Acá no se logra entender que cuando una persona tiene 10 milímetros por segundo y dicen que tiene que dejar pasar uno, ese uno lo perdiste sin que te lo paguen, es una confiscación, lo que en la Constitución política chilena no es posible”, señala. A este panorama se agrega otra incostitucionalidad, indica, que dice relación con la caducidad por no uso a los derechos ya constituidos.

La misma visión tiene Matías Desmadryl, abogado y ex DGA durante el gobierno de Sebastián Piñera. “El proyecto de ley contiene normas que son contrarias a la Constitución, de manera que si estos vicios de constitucionalidad no son subsanados en el Senado, deberán ser resueltos por el TC”.

La agricultura, que ocupa el 82% del agua disponible en el país, es uno de los sectores más activos en la discusión de esta reforma. Patricio Crespo, presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), sentencia que en Chile no existe la retroactividad en materia legal y acusa, que la ley que dictan hoy la quieren hacer para atrás. “Los derechos que tienen en mi caso 80 años, pasan a funcionar en función de la nueva ley. Eso es inconstitucional”.

Uno de los temas que podría sufrir modificaciones en el Senado y así sumar un punto para evitar llegar al TC es lo respectivo a las aguas del minero, aquellas halladas en las labores mineras. Durante el 2015, la gran minería consumió 1,308 metros cúbicos por segundo provenientes de agua mina, lo que corresponde a un 9% del total de las extracciones de agua.

Dado esto, Joaquín Villarino, presidente ejecutivo del Consejo Minero, indica que tal como está redactada la norma, se puede interpretar que mientras la DGA resuelve la autorización, la empresa minera no podrá usar el agua, lo que atenta contra la seguridad de las faenas mineras. “De no resolverse adecuadamente este punto, pueden derivarse graves daños y problemas en el desarrollo de la actividad”.

CEDER ANTE EL MIEDO DEL TC

Más allá de la confianza que aseguran tener al interior del gobierno, el debate está abierto y de hecho no se descarta que el mismo Ejecutivo impulse ciertas modificaciones para liberar el debate constitucional. “Creemos que tenemos un muy buen proyecto, pero eso no significa que no sea perfectible. Las aguas del minero y de los tiempos nos hacen sentido. Eso naturalmente se va a revisar”, apunta el ministro Undurraga.

Y al interior de la SNA ya alertan sobre las consecuencias. “El ministro (Undurraga) sabe que no quieren llegar al TC. Si aprueban la ley en estos términos, va al tribunal y van a perder y lo saben, el ministro de Hacienda lo tiene presente”, dice Crespo.

Al interior del gobierno existe preocupación. Es que si se llega al Tribunal Constitucional y en esta instancia se deja fuera la retroactividad, la norma que se prevé sea para todos los derechos de agua existentes, terminaría impactando sólo al 10% del recurso que no ha sido entregado vía derechos, ya que hoy el 90% restante tiene dueño, por lo que no podría ser impactado por la nueva normativa.
“Hoy tenemos menos oferta y más demanda y el no hacer nada terminaría siendo la receta para una crisis. Estamos hablando de un tema muy sensible, en el cual hay que buscar acuerdos amplios. La experiencia muestra que casi todos los proyectos terminan en el TC, yo esperaría que este no”, precisa Furche.

Hoy, el gobierno está en una encrucijada. Si bien hay consenso de que el código actual está desfasado respecto de las condiciones climáticas que aquejan a Chile y al mundo, no hay certeza de que una vez en el TC se mantengan los principios motores de la reforma, que se traducen en que el agua finalmente quede consagrada como uso prioritario para consumo humano, donde todo aquel que acapare el recurso sin utilizarlo esté expuesto a perder el agua que en algún momento le fue otorgada sin condición y a perpetuidad.