Tom Ginsburg, el profesor de la Universidad de Chicago que es considerado como el principal experto mundial en constituciones comparadas, repletó el martes 29 de octubre el auditorio del Centro de Estudios Públicos. Allí estaban no sólo los abogados de la comisión constitucional de Michelle Bachelet -quien dos días antes había presentado su programa de gobierno con su propuesta para una nueva Carta Magna-, sino también representantes del equipo de Evelyn Matthei, quien también propuso modificaciones al texto en caso de llegar a La Moneda. El propio Ginsburg celebró, al inicio de su intervención, el debate generado. “Estoy muy feliz de estar acá en un momento en que la reforma constitucional es un tema tan importante”, señaló.

Convertido en una especie de árbitro, Ginsburg respondió preguntas de lado y lado. Los expertos de Bachelet sonrieron cuando afirmó que no era necesario que hubiera una crisis para cambiar la Constitución: “Lo hizo Suecia en 1974”, dijo. El grupo de Matthei, por su parte, celebró que el profesor aclarara que, al igual que Chile, buena parte de las constituciones tienen quórums altos para reformarse, como dos tercios, y no la mayoría absoluta (50+1 de los votos de los parlamentarios) que propone el comando de la Nueva Mayoría.

La polémica está al rojo vivo. Desde que el bacheletismo reveló las líneas generales de su propuesta para reemplazar la Constitución de 1980, cada párrafo ha sido analizado con lupa por los expertos constitucionalistas. Es, probablemente, el proyecto más relevante de Michelle Bachelet. Quiere que la nueva Constitución lleve su firma y por eso tiene su sello. En la primera reunión de la comisión, en abril, hizo un encargo especial: que el texto considerara medidas de igualdad de género. El grupo tomó la recomendación al pie de la letra: en las seis páginas, la propuesta aborda en cuatro ocasiones la necesidad de facilitar la incorporación de las mujeres al mundo político aplicando discriminación positiva.

Entre otros puntos, la propuesta contempla el reemplazo del sistema binominal, el voto de los chilenos en el extranjero, el financiamiento de los partidos y el reconocimiento de los pueblos originarios. Pero hay un tema que la ex presidenta no resolvió: cuál será el mecanismo por el que, de ser electa, impulsará su nueva constitución. Aunque antes de las elecciones primarias la comisión le presentó cuatro propuestas, el documento final no incluye ninguna de ellas. Los integrantes del equipo fueron notificados de que Bachelet sólo definirá ese punto una vez instalada en el gobierno.

QUÓRUM: LA NUEVA MAYORÍA

“De acuerdo a la esencia del sistema democrático, se deberá consagrar el sistema de mayoría, siendo la mayoría absoluta el máximo quórum de aprobación de las leyes”. La propuesta de modificar el número de parlamentarios que se necesita para aprobar una ley es reconocido como uno de los puntos más relevantes y controvertidos del plan de Bachelet, y apunta directamente contra lo que se considera como altos quórums existentes para leyes orgánicas constitucionales -como la de educación o del sistema electoral- o para reformas a la Carta Magna.

“En cualquier país democrático con un 50% más uno del Parlamento tú cambias leyes de educación. Y desde 1833, y por 140 años, Chile tuvo ese sistema. Es la tradición constitucional chilena”, afirma el abogado Javier Couso, quien integró la comisión de Bachelet.

En el oficialismo se vio el punto con preocupación. El ministro Cristián Larroulet planteó esta semana que la propuesta provocaría “un serio riesgo de inestabilidad institucional” y que “representa la voluntad de imponerse por sobre las minorías”. Los expertos del sector plantean que la inquietud radica principalmente en la facilidad con que se podría modificar una y otra vez la Carta Fundamental. “La rigidez constitucional es para proteger a las minorías. Una regla de mayoría absoluta no genera ese efecto”, asegura José Francisco García, de Libertad y Desarrollo e integrante del equipo constitucional de Matthei. Los críticos a la propuesta citan el caso de Estados Unidos, en que para hacer una enmienda a la Constitución no sólo se requiere dos tercios de cada cámara, sino que luego sea aprobada por los parlamentos de tres cuartos de los estados. Una tarea casi imposible y que necesita de un consenso muy amplio.

Fernando Atria, integrante del equipo de Bachelet, rebate ese argumento. Afirma que la situación estadounidense es muy distinta, porque su constitución tiene otra lógica -“es breve y con fórmulas genéricas”-, y descarta el riesgo de generar una carta inestable. “Para cambiar la Constitución de 1925 se necesitaba mayoría absoluta y en 50 años se dictaron sólo diez leyes de reforma. En cambio, la de 1980, con sus quórums exagerados, ha sido modificada por más de 30 leyes en 20 años”, plantea. “Lo que le da estabilidad a la Constitución es su legitimidad, no el quórum”.

Sin embargo, hay un elemento que causa dudas incluso dentro del propio equipo bacheletista. En la redacción final de la propuesta se contempla que cualquier cambio constitucional, una vez aprobado por el Parlamento, requerirá también un referéndum ciudadano que lo apruebe. “En el ADN de la propuesta está recurrir al pueblo para las grandes decisiones políticas que se adopten”, dice Francisco Zúñiga, jefe de la comisión constitucional de la Nueva Mayoría. Atria discrepa: “Entiendo que el referéndum sólo está contemplado para los casos en que hay desacuerdo entre el  presidente y el Congreso. Hoy la Constitución dispone, por ejemplo, cuántos años de ejercicio profesional tiene que tener un fiscal regional: sería absurdo que para subir de 5 a 6 años se necesite un referéndum”.

La opción de que el mandatario pueda convocar a un referéndum si es que una reforma a la Constitución no avanza en el Congreso también causa reparos en la derecha. “Significa que un presidente muy popular, como Piñera después de los mineros, en la práctica no necesitaría del Parlamento para aprobar reformas constitucionales”, afirma García. “Eso me parece muy grave y es el tipo de cosas que conducen a democracias plebiscitarias”. Arturo Fermandois, jefe del equipo constitucional de Matthei, refuerza la idea: “Se acerca peligrosamente al populismo y no es práctico. Agregar un referéndum a cada proceso constitucional es traumatizarlo innecesariamente”.

TC BAJO AMENAZA

El Tribunal Constitucional se convirtió en un inesperado protagonista de la propuesta. El programa dedica un apartado especial, donde lo califica como “una institución contramayoritaria, pues tiene el poder de contrarrestar decisiones democráticas”, y propone un cambio radical en el organismo: limitar sus atribuciones y cambiar su actual composición.

En el equipo de Bachelet no hay dos opiniones. “Es una tercera cámara legislativa, que puede echar abajo lo que aprobó el Senado o la Cámara”, dice Couso. “Es uno de los cerrojos institucionales”, afirma Zúñiga. “Tiene un poder excesivo y se ha convertido en una especie de suprarrevisor del proceso legislativo”, plantea Pablo Ruiz-Tagle, quien también integró la comisión. En la Nueva Mayoría causó especial malestar el comportamiento del TC en el caso del proyecto de posnatal, durante el gobierno de Piñera, donde anuló una modificación hecha por el Congreso. “En ese caso se vio que el TC le ayudaba al gobierno como una especie de órgano ortopédico asistencial de sus carencias políticas”, agrega Ruiz-Tagle.

Los abogados consideran que el órgano se ha politizado, al punto de que muchas leyes terminan allí. Por eso proponen eliminar los miembros designados por la Corte Suprema e impedir el voto dirimente del presidente, fijando un número impar de integrantes. Pero el cambio más drástico es terminar con la facultad de control preventivo de las leyes. Hoy el TC revisa todas las leyes orgánicas constitucionales, puede actuar de oficio en algunos casos, y los parlamentarios pueden acudir a él durante la tramitación de un proyecto. Todo eso sería eliminado.

Olga Feliú, presidenta del Colegio de Abogados, considera grave esta medida. “Pretenden jibarizarlo y hacer desaparecer este control del legislador en relación con la Carta Fundamental. Los poderes colegisladores tienen la soberbia de pensar que pueden aprobar cualquier cosa, y eso no está bien”, asegura.

El ex miembro del TC, Enrique Navarro, concuerda con el análisis. “Tiene que haber un ente que durante la tramitación de una norma defina si se ha infringido la Constitución, como último árbitro. Además, el TC ha sido prudente en general: en 1985 dictó sentencia obligando a que en las elecciones del plebiscito hubiera tribunales electorales. Eso lo hizo a través del control preventivo y es una sentencia comentada a nivel mundial”, explica el director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

DERECHOS Y GARANTÍAS

El concepto de “Estado social, democrático y de Derecho”, que aparece en varias ocasiones, causó críticas entre los expertos de derecha por dos grandes puntos: primero, por la posibilidad de que se esté instaurando constitucionalmente el modelo político de un Estado de Bienestar, y segundo, porque el establecimiento de derechos garantizados, como educación, salud, vivienda, trabajo y seguridad social, podría provocar una judicialización de las demandas sociales. Esto es, que las personas acudan a tribunales a exigir el cumplimiento de lo establecido.

“Esto significa que si a Pedro Pérez no le entregaron una educación de calidad, va a poder ir al tribunal, Constitución en mano, a exigirla. Si a Juana López no le dieron el mejor tratamiento, puede reclamar que en Coelemu no existe un hospital. En definitiva, el otorgamiento de los derechos se va a hacer caso a caso y por la vía de una sentencia. Eso es un mar sin orillas”, cuestiona Olga Feliú. Fermandois complementa: “Si los derechos no están otorgados o conferidos en una ley con un mínimo de nitidez, ni siquiera los jueces van a poder resolver el problema. Es una declaración de intenciones que puede tensionar a los magistrados”.

Desde la Universidad de Chile, Enrique Navarro afirma que la posible judicialización depende de cómo quede la redacción final de la Constitución. “Hoy día muchas constituciones consagran esos derechos, pero en el sentido de que se entiende que son una aspiración esencial y que después es el legislador el que los tiene que desarrollar”, plantea.

En el comando de Bachelet, Atria argumenta que actualmente ya existe una judicialización del sistema, con casos como el de los cobros de las isapres. “Eso se debe a un proceso político y legislativo incapaz de solucionar los problemas”, afirma, agregando que la nueva constitución resolverá estos temas y que es lógico que sea el Parlamento el que finalmente materialice los derechos establecidos.

En cuanto a la idea de Estado de Bienestar, Zúñiga plantea que se busca romper con el esquema de la actual Constitución, cuya fuente es “una ideología neoliberal en lo económico y autoritaria en lo político”.

EL ESTADO Y LOS MEDIOS

“La propuesta es de lo más peligroso del programa”. Así define José Francisco García al punto que anuncia, dentro del capítulo de libertad de expresión, la creación de una ley que “determinará los límites a la concentración de la propiedad de los medios de comunicación” para “garantizar el pluralismo informativo”. Para García, es “una amenaza a la libertad de expresión” que se asemeja a situaciones que se han vivido en otros países de Latinoamérica, en especial el caso de Argentina, donde el grupo Clarín, de oposición a los Kirchner, ha enfrentado presiones del gobierno. “No se sabe qué se va a considerar como concentración de medios y, en particular, qué significa el pluralismo informativo”, afirma el abogado.

“¿Y ellos creerán que cuando hay concentración de medios hay plena libertad de expresión?”, responde Atria, quien explica que “siempre hay riesgos de que una ley pueda ser mal formulada, pero si el solo riesgo es una razón para no hacerlo, tendríamos un Estado salvaje”.

CAMBIOS AL BANCO CENTRAL

Un párrafo de cuatro líneas del programa llamó la atención en el mundo empresarial. Allí, se sostiene que en la nueva constitución al Banco Central se le reconoce la autonomía, pero “la ley establecerá la medida de la autonomía y la configuración de sus competencias”. Esto fue leído como un intento de restringir la independencia del órgano emisor. “No queda claro si el estatuto especial del BC y su autonomía se van a mantener o no”, dice José Francisco García.

En el equipo de Bachelet explican por qué agregaron este punto en específico. “En la comisión se discutió que hay una anomalía en el BC. El problema no es que sea un órgano autónomo, sino que ellos pueden tomar decisiones que tienen consecuencias graves, como pasó con la crisis asiática, y sin embargo no son responsables por sus decisiones. Eso es políticamente inaceptable. O sea, hay que ampliar la acusación constitucional a los consejeros del Banco Central”, explica Fernando Atria.

Pablo Ruiz-Tagle reafirma el punto. “Hay normas que son excesivamente protectoras de una malentendida autonomía. Las instituciones autónomas tienen que estar sometidas a un régimen de control y responder por el uso de su poder, y no por ser el Banco Central u otra entidad debe quedar exenta”.

FE, DD.HH. Y PROPIEDAD

Fue la medida que generó más debate a nivel de las campañas. La semana pasada, Evelyn Matthei criticó el anuncio de Bachelet de un “Estado laico”, señalando que “hay una amenaza fuerte a tener a Dios como centro de la vida, tratando de negar esto como ocurrió en los países socialistas durante tanto tiempo”. Lo cierto es que para los abogados constitucionalistas de todos los sectores esto no tiene mayor relevancia ni significará un impacto real: la separación entre la Iglesia y el Estado está consagrada desde la Constitución de 1925. Es más: según agrega Couso, “Chile fue uno de los pioneros regionales en esta materia. En Argentina esa separación se hizo recién en 1994”. El único cambio sería un efecto práctico: eliminar de la ley símbolos o juramentos religiosos.

Otro anuncio, que según varios de los expertos consultados no implica mayor novedad, es el capítulo de derechos humanos y la inclusión de las convenciones internacionales en esta materia. Según explican, actualmente el artículo 5º inciso 2 de la Constitución establece que los tratados sobre DD.HH. ratificados por Chile son un límite al poder soberano.

Donde hay más dudas es en los puntos referentes a la propiedad. La Constitución actual dedica un extenso espacio a los resguardos de este derecho, y en el comando bacheletista sostienen que decidieron mantener ese espíritu, e incluso hicieron guiños al mercado en frases como que “se debe garantizar la libre iniciativa económica privada”. Sin embargo, la redacción de este apartado es mirada con sospecha en el oficialismo. Apuntan en especial a la frase que dice que “la nueva constitución debe reconocer el dominio público pleno, absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de los recursos hídricos, mineros y de espectro radioeléctrico”, que deja en ambigüedad los alcances que podría tener el rol del Estado sobre dichos recursos, lo que puede causar incertidumbre entre los inversionistas. Además, apuntan a que la propuesta establece un royalty por el “aprovechamiento de los recursos naturales”, pero que no se detalla cómo se aplicará ni cuántos fondos ingresarán por ello.

LA COMISIÓN PUERTAS ADENTRO

Además del mecanismo para reformar la Constitución, hay otros puntos que se discutieron al interior de la comisión y que se omitieron del documento. El ejemplo más claro fueron las reformas respecto al sistema político: se debatieron largamente asuntos como la duración del período presidencial y una eventual reelección inmediata, el cambio a un régimen semipresidencial y la entrega de mayores atribuciones al Congreso, como otorgarle el control de las urgencias y terminar con la iniciativa exclusiva del presidente en algunas materias. Aunque en la mayoría hubo consenso entre los expertos, las autoridades del comando decidieron no incluirlos por ser temas polémicos. Con todo, varios miembros, como Zúñiga y Atria, indican que estos puntos podrían retomarse cuando se discuta el tema en un eventual gobierno de Bachelet.

Otras ideas, en cambio, fueron desechadas en el debate interno, como la propuesta de Pablo Ruiz-Tagle de que, en un sistema semipresidencial, el mandatario tuviera la facultad de disolver por una vez el Congreso. La idea contó con un fuerte rechazo de los tres miembros DC de la comisión: Javier Couso, Patricio Zapata y Tomás Jordán.